Jiménez Villarejo señala a los bancos como los principales culpables de la crisis
¿Por qué lo llaman "libertad de mercado" cuando quieren decir impunidad económica?
ELPLURAL.COM
El ex fiscal anticorrupción Carlos Jiménez Villarejo no se corta un pelo a la hora de señalar a los culpables de la crisis y probable recesión económica mundial. Centrándose en el caso español -por muchos considerado un modelo de regulación financiera- el ahora Presidente del Comité de Ética de la Policía de Catalunya enumera en El Periódico múltiples casos de abusos bancarios cometidos en España. Conclusión: la libertad de mercado ha de existir, pero esta ha de rendir cuentas a la legislación constitucional. Y en España, las instituciones financieras tienen más de una mancha en su historial.
En tiempos en que el concepto de "libertad" se ha convertido en moneda de cambio y el "libre mercado" en dogma irrebatible, son pocos los que se atreven a poner pegas a uno de los pilares del neoliberalismo causante del desastre financiero actual. Jiménez Villarejo expone el caso español como un ejemplo de cómo esa supuesta libertad de mercado no debe aplicarse de manera ciega. Y es precisamente la Constitución la que establece el límite.
Difíciles condiciones
Son muchas las "prescripciones constitucionales" que se constituyen como condiciones que toda empresa ha de cumplir: se debe contemplar una "función social" aunque se trate de una empresa privada; se ha de tener en cuenta que "la riqueza del país ha de revertir en el interés general", así como que el funcionamiento del libre mercado ha de redistribuir la riqueza y asegurar la igualdad de los ciudadanos.Necesaria intervención
Dada la facilidad para incumplir estos difíciles objetivos por parte de las empresas públicas y privadas, la "intervención" cobra un papel imprescindible. Y España no es precisamente un buen ejemplo en este campo: Jiménez Villarejo cifra en fracaso que, tras muchos años de intentos, no se haya publicado una ley de responsabilidad social corporativa que acabe con ciertos abusos.Muchos abusos
Estos excesos son de muchos conocidos y algunos se produjeron hace ya bastantes años. De las "cesiones de crédito" del Santander a las indemnizaciones millonarias otorgadas a dirigentes del ahora primer banco español hasta la emisión de "acciones preferentes" por parte del entonces BBV desde paraísos fiscales. Un caso, este de los denominados centros off shore, que debería ser uno de los primeros aspectos tratados hoy en la cumbre de Washington. Todo indica que esto no ocurrirá.
La responsabilidad del banquero
por Carlos Jiménez Villarejo, presidente del Comité de Ética de la Policía de Catalunya
EL PERIÓDICO, 14/11/08La Constitución aspira a garantizar “un orden económico y social justo”, característico del Estado social de derecho. Por ello, el reconocimiento de “la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” está sujeto a prescripciones constitucionales, como la función social de la propiedad privada, la subordinación de toda la riqueza del país al interés general, la estimulación de una más justa distribución de la riqueza y el compromiso de los poderes públicos de promover una efectiva igualdad de todos los ciudadanos; todo, con el fin de “promover el progreso … de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”.
En consecuencia, son necesarias medidas intervencionistas de todo orden, incluso en el ámbito penal, para proteger a los ciudadanos frente a la actividad abusiva y fraudulenta de los sujetos más relevantes de la actividad económica. Especialmente respecto del capitalismo financiero y el mercado de capitales, donde han sido tan tardías como manifiestamente insuficientes. Con los resultados que eran previsibles y que tanto parecen escandalizar a sus responsables. España, naturalmente, no podía escapar a esta crisis mundial porque tiene su cuota de responsabilidad.
VARIOS EJEMPLOS lo ilustran. Treinta años de democracia no han sido bastantes para aprobar la ley de responsabilidad social corporativa de las empresas, particularmente de las entidades de crédito. Los trabajos preparatorios del Congreso de los Diputados al respecto son esencialmente retóricos pero admiten, eso sí, que “se ha dejado atrás la concepción clásica según la cual únicamente los estados y los individuos pueden ser responsables de abusos de los derechos”.
En efecto, se han producido abusos empresariales y, por lo general, con una absoluta impunidad. Entre los años 1987 y 1989, el Banco Santander comercializó un producto conocido como “cesiones de la nuda propiedad de créditos”, dirigido a captar recursos financieros, uno de cuyos principales reclamos era su opacidad fiscal, por lo que se convirtió en un producto ideal para la inversión de capitales del llamado dinero negro. Así se generó un fraude fiscal de más de 80 millones de euros que determinó la incoación de un proceso penal. Hace un año, la Fiscalía General del Estado, el Gobierno y la Audiencia Nacional pactaron impedir la celebración del juicio oral contra el presidente de la entidad, otros ejecutivos y presuntos defraudadores, evitando así la eventualidad de una condena.
También se abrió otra causa penal porque la presidencia de dicha entidad, generosamente, había abonado a un consejero una pensión anual de jubilación en cuantía superior a los 7.000.000 de euros y una indemnización por cese en su cargo de un ejecutivo de 56.254.732,98 euros. Todos fueron absueltos. Es más, el Tribunal Supremo llegó a justificar estas indemnizaciones por la “absoluta libertad de mercado”, aplicando una insólita doctrina directamente opuesta al planteamiento constitucional.
Por otra parte, el BBV, desde 1987 hasta principios de 2000, desplazó fondos propios hacia cuentas clandestinas domiciliadas en la Isla de Jersey –paraíso fiscal– al margen del control contable y de los órganos de gobierno de la entidad y del Banco de España, cuentas que cuando fueron descubiertas alcanzaban una suma superior a los 6.000 millones de euros. Fondos que, además de no tributar, sirvieron para que el presidente y los consejeros constituyeran a su favor fondos de inversión o planes de pensiones con la aseguradora norteamericana Alico por unos importes aproximados, para cada uno de ellos, de 3.000.000 de euros. Se abrieron los correspondientes procesos penales en los que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo o absolvieron, en nombre también de la libertad de empresa, o impidieron la celebración del juicio con argumentos a la medida de los intereses de los encausados.
PERO AÚN llegaron más lejos. Entre 1997 y 2001, ambos inclusive, prácticamente todo el sistema financiero –bancos y cajas– emitió un producto, denominado “participaciones preferentes”, para captar ahorro en el mercado español. La finalidad del mismo era obtener financiación para sus operaciones fortaleciendo sus recursos propios. Con una particularidad, el producto fue emitido por sociedades filiales de dichas entidades domiciliadas en el paraíso fiscal de las Islas Caimán. Así se recaudaron, según el Banco de España, 15.104.544.378 de euros. Todo con el conocimiento y aquiescencia de dicha entidad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Dada las características de la operación, resultó de extrema dificultad calcular el enorme alcance del fraude fiscal cometido por las entidades de crédito en la tributación del Impuesto de Sociedades. Lo cierto es que cuando trascendió públicamente esta forma de proceder, conscientes todos de su evidente ilicitud, se reformó precipitadamente la ley prohibiendo que dichas operaciones se hicieran desde paraísos fiscales.
Esta es la banca a la que ahora se entregan 50.000 millones de euros para afrontar una crisis que, de forma muy importante, está generada por ella en cuanto protagonista esencial del capitalismo financiero y del mercado de capitales. Ya veremos cómo administra esos fondos y, sobre todo, cómo se controla su destino.
EL PERIÓDICO
Delincuencia financiera y paraísos fiscales:
cooperación jurídica internacional*Carlos Jiménez Villarejo (1)
Attac. España, 2004.La mera enunciación de los paraísos fiscales está asociada al fraude fiscal y al blanqueo de capitales, es decir, a la delincuencia financiera. Pero, además, a la actividad bancaria, instrumento a través del cual se producen aquellas conductas. Esta realidad es una constante en los últimos años. Y es particularmente relevante en cuanto ha sido reconocida por los Organismos internacionales controlados por los centros del poder económico mundial.
Ya el Comité de supervisión bancaria de Basilea (diciembre 1988) publicó un Acuerdo sobre la utilización del sistema bancario por la criminalidad en el que apelaba a un mayor compromiso y diligencia para impedir que el sistema financiero fuese utilizado con fines ilícitos, apelación que por otra parte, no iba más allá de plantear la verificación de la identidad de todos los clientes, de los titulares de cuentas y, especialmente, en las transferencias transnacionales.La OCDE es mucho más explícita. En 1998 publica un amplio Informe sobre "La competencia fiscal nociva". En la introducción se dice lo siguiente: "La intención del informe es desarrollar un mejor entendimiento de cómo los paraísos fiscales y los regímenes fiscales preferenciales nocivos, conocidos como 'prácticas fiscales nocivas', afectan a la ubicación de actividades fiscales y otros servicios, erosionan las bases imponibles de otros países, distorsionan los patrones de comercio e inversión y minan la justicia, neutralidad y amplia aceptación social de los sistemas fiscales en general.
Tal competencia fiscal nociva disminuye en bienestar global y vulnera la confianza de los contribuyentes en la integridad de los sistemas fiscales. Planteamiento, desde luego compatible, con el reconocimiento de que la globalización y "la liberalización progresiva del comercio y la inversión ha sido el único y más poderoso impulsor del crecimiento económico y del aumento de los estándares de vida".
Precisamente por razón de este punto de partida, el Comité de asuntos fiscales plantea el diálogo con los paraísos fiscales si dan una "señal clara" de restringir sus prácticas fiscales nocivas. La pretensión es, según la OCDE, evitar la reducción de las bases imponibles nacionales, la alteración de la estructura de la tributación y las dificultades en el proceso de redistribución.
Sin embargo, la realidad no ha cambiado. El Foro de prácticas fiscales nocivas ha ido publicando informes sucesivos sobre los progresos realizados en la identificación y eliminación de dichas prácticas.
En el Informe de junio de 2000 se citan 35 territorios como paraísos fiscales, alguno de ellos asociado a miembros de la OCDE como el Reino Unido, Países Bajos, Estados Unidos y Nueva Zelanda. En esa lista ya no aparecen, entre otros, Bermudas y las Islas Caimanes porque, según dice, han asumido "el compromiso de modificar sus sistemas fiscales con el fin de dejar de ser paraísos fiscales antes del 31.12.2005".
Paralelamente, otro organismo vinculado a la OCDE, el GAFI, está llegando a conclusiones semejantes, es decir, a suavizar el trato de la comunidad internacional con los paraísos fiscales favoreciendo su mantenimiento bajo la indiscutible presión del poder financiero mundial.
Como es sabido, el GAFI aprobó en 1990 Cuarenta Recomendaciones, actualmente revisadas, que tienen como finalidad establecer directrices para reducir la vulnerabilidad del sistema financiero al blanqueo de capitales, con una especial atención a los paraísos fiscales que son denominados "Países o Territorios No Cooperantes" (PTNC).
Pues bien, en junio de 2001 fueron retirados de la lista de paraísos fiscales, a aquellos efectos, las Islas Caimanes, Las Bahamas, República de Panamá y Principado de Liechtenstein, en octubre de 2002 la República de Dominica, y, posteriormente, ha retirado también de la lista San Vicente y las Granadinas. Según dicho Organismo debe suponerse que los citados territorios ya no deben ser considerados paraísos fiscales por su compromiso a aplicar las Recomendaciones.
Ante este retroceso generalizado frente a la realidad indiscutible de los paraísos fiscales como refugio seguro del dinero ilícito, afortunadamente el ordenamiento español, al menos formalmente, no ha mantenido esa línea de repliegue generalizado. El Real Decreto 1.080/91 de 5 de julio y la Orden del Ministerio de Economía de 3 de agosto de 2000, que relacionan los paraísos fiscales, a efectos tributarios, sigue conservado su vigencia.
Es más, el Real Decreto 116/2003 de 31 de enero ha reiterado la relación inicial que está actualmente constituida por 48 paraísos fiscales. Y en principio siguen constituyendo, en la letra de las normas, un motivo de preocupación para la política tributaria.
Por ejemplo, el 28 de enero de 2004, se aprueba la Resolución de la Dirección General de la Agencia Tributaria sobre el Plan General de Control Tributario de 2004 (BOE 5.2.2004). Pues bien, en las "áreas de riesgo fiscal para 2004" se destacan el "control de no-residentes y muy especialmente el uso de sociedades domiciliadas en paraísos fiscales para dirigir inversiones evitando la identificación de los inversores reales".
Y es asimismo objetivo de Plan el "control de transacciones comerciales o financieras con el exterior preferentemente hacia... los paraísos fiscales, con el fin de eludir la tributación que correspondería al verdadero titular de las mismas". Confiamos que la dirección actual de la Agencia Tributaria cumpla dichos objetivos.
Porque lo que sí es conocido es que en el período 1998-2002 fue prácticamente nula la actuación en orden a la investigación y denuncia de fraudes cometidos a través de los paraísos fiscales.
Así lo ha puesto de manifiesto la APIFE (Asociación Profesional de Inspectores Fiscales) que denunció la carencia de un Plan para comprobar los contribuyentes residentes en España que situaran fondos en paraísos fiscales a través de los productos fiduciarios que las entidades de crédito están ofreciendo para captar dinero negro de los clientes a través de la llamada banca privada. Fondos que se canalizan por las cuentas de corresponsal abiertas en España por las filiales de la banca constituidas en los paraísos fiscales.
Puede advertirse, pues, una tendencia global a la tolerancia formal y real, cuando no a la integración de los paraísos fiscales en la comunidad internacional. Las razones son económicas pero sobre todo políticas. Como ya dijo el famoso penalista Tiedemamn, en 1977, en el Palacio Federal de Berna: "La criminalidad económica es un problema político." Y un problema político de tal alcance que solo puede abordarse con medidas concertadas de los Estados y de los Organismos internacionales.
En el ordenamiento nacional siguen siendo insuficientes las previsiones de la Ley 26/88, de Disciplina e intervención de las entidades de crédito, reformada, entre otras disposiciones, por la Ley 3/94 de 14 de abril, para garantizar que el Banco de España ejerza plenamente facultades de inspección sobre las filiales de la banca en los paraísos fiscales y, en particular, para investigar la identidad de los acreditados en orden a conocer el alcance de los riesgos de la entidad.
Igualmente, la Agencia Tributaria, especialmente obligada a velar por el cumplimiento de los deberes tributarios por los residentes no mantiene una actitud vigilante sobre la actividad financiera en los paraísos fiscales.
Puede citarse, como ilustración de cuanto se dice, lo siguiente: La Disposición Adicional Primera de la Ley de Prevención de Blanqueo de 1993 establece que "aunque no lo exijan las correspondientes leyes o reglamentos locales, las entidades españolas sujetas a la presente Ley velarán para que sus sucursales o filiales en el extranjero tengan establecidos procedimientos internos adecuados para prevenir o impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales".
Dice a continuación: "Cuando excepcionalmente dichas leyes o reglamentos impidan o hagan ineficaces tales procedimientos, las entidades financieras españolas deberán comunicarlo al Servicio Ejecutivo. Este pondrá tal circunstancia en conocimiento de la Comisión de la prevención de blanqueo, que procederá en la forma que considere más apropiada".
Según la información disponible, todavía es el caso de que una entidad haya hecho uso de tal posibilidad, circunstancia que refleja la pasividad de instituciones y entidades ante las actuaciones irregulares en el marco de los paraísos fiscales. A lo ya expuesto debe añadirse la trascendencia de la norma contenido en el artículo 2 del citado Real Decreto 116/2003, que constituye una novedad en el tratamiento de los paraísos fiscales.
Allí se establece que los países o territorios declarados reglamentariamente como paraísos fiscales que firmen con España un acuerdo de intercambio de información o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información dejarán de ser considerados paraísos fiscales. En el preámbulo del Real Decreto se argumentaba que era, entre otras, una medida para "mejorar los mecanismos de control para evitar el fraude".
Ciertamente, dado que uno de los rasgos esenciales de aquellos territorios es su absoluta opacidad podría afirmarse que un Convenio de dicha naturaleza sería un paso decisivo para obtener información que de otra forma es imposible alcanzar. Pero, en todo caso, los paraísos fiscales prestan otros servicios a la actividad financiera, como la baja o nula tributación, que evidentemente se mantendrían, contribuyéndose pues a "normalizar" un régimen fiscal profundamente injusto y regresivo, que tantos perjuicios producen al bienestar y a la comunidad de todos los ciudadanos.
No consta que se haya celebrado Convenio al guno con dichos territorios. Parece, sin embargo, que la Dirección General de Tributos del anterior gobierno del PP se planteó negociar con la isla de Jersey. Realmente sorprendente e inaceptable cuando ese paraíso fiscal se ha caracterizado por su manifiesto rechazo a colaborar con la Justicia española en el procedimiento penal por el "caso BBV". ¿O es que mediaban intereses espurios?
En todo caso, la efectividad de un Convenio de esa naturaleza no parece viable pues exigiría que dichos territorios reformaran profundamente sus sistemas societarios y sometieran a una rigurosa regulación y control a las entidades financieras que allí actúan.
Exigencia incompatible con los intereses de la gran banca y del poder económico mundial. Finalmente, con este plan, bajo la presión de la Administración republicana de Bush, se abandona -¿definitivamente?- la propuesta inicial de la OCDE de una armonización fiscal a escala internacional.
Por otra parte, se mantiene la duda de si dichos territorios, como parte de un Convenio de esa naturaleza, también colaborarán con las autoridades judiciales en la persecución de los delitos que se cometen a través de su sistema financiero y fiscal. Estamos convencidos de que no sería así. Máxime cuando la comunidad internacional los trata en la forma que hemos visto más arriba.
Si el ordenamiento español es insuficiente y tolerante con dichos territorios, la cooperación internacional es todavía más inaceptable.
El Plan de Acción para luchar contra la delincuencia organizada aprobado por el Consejo Europeo el 28 de abril de 1997 (Diario Oficial CC.EE. 15.08.97).
"La delincuencia se está organizando día a día a través de las fronteras nacionales aprovechando la libre circulación de mercancías, capitales, servicios y personas. Las innovaciones tecnológicas como Internet y las operaciones bancarias electrónicas están resultando ser vehículos extraordinariamente bien adaptados tanto para cometer delitos como para transferir los beneficios resultantes de los mismos en actividades de apariencia lícita. El fraude y la corrupción adquieren proporciones masivas, defraudando tanto a los ciudadanos como a las instituciones cívicas por igual".
Y el Programa de Acción citado contempla, con acierto, tanto las medidas preventivas como represivas a partir de identificar como el "motor principal" de la misma "la obtención de beneficios económicos" y reconocer que en su actuación aprovecha las ventajas que le ofrecen para su ocultación "la rapidez y el anonimato que ofrecen las formas modernas de comunicación".
El carácter transnacional de esta delincuencia opera a través de dos estrategias delictivas concurrentes:
- la reducción al mínimo del "riesgo penal" extendiendo su actividad allí donde la sanción penal es menor o nula y
- el aprovechamiento de las oportunidades que ofrece el mercado lícito para infiltrarse en el mismo y obtener beneficios mayores que a través de una actividad mercantil lícita, objetivo que es consecuencia directa de la práctica de la competencia desleal y de la evasión fiscal.
El desarrollo de dicho Programa y los convenios europeos vigentes siguen resultando insuficientes como instrumentos para la persecución de la delincuencia económica en el marco europeo. Basta señalar las lagunas del Convenio de Estrasburgo (25.4.59), actualizado por el Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal de 29 de mayo de 2000, y de los Acuerdos de Schengen (BOE 5.4.94).
En Schengen se proclamaba la voluntad de las Partes "de reforzar la cooperación entre sus autoridades aduaneras y policiales en especial en la lucha contra la criminalidad, contra el fraude fiscal y el contrabando", haciéndose una mención explícita a la asistencia mutua contra los "movimientos irregulares de capitales", movimientos nunca definidos y prácticamente nunca investigados. Los resultados, por tanto, han sido muy escasos. Así resulta de las iniciativas adoptadas en este ámbito.
La Decisión Marco del Consejo de 26.6.2001 (D.O. CCEE 5.7.2001) constata que la "delincuencia económica grave incluye cada vez más aspectos fiscales y aduaneros", instando a los Estados miembros a que impulsen la asistencia judicial mutua. Sin embargo, dicho impulso no se materializa hasta a Decisión Marco de 22.7.2003 del Consejo (D.O. CCEE 2.8.2003) sobre ejecución en la Unión Europea de las resoluciones judiciales sobre aseguramiento de pruebas y embargo preventivo de bienes procedentes del delito.
La decisión crea, en efecto, el marco para profundizar la cooperación europea en los delitos de corrupción, fraude, blanqueo, estafas, delitos de alta tecnología, etc., pero no se hace mención alguna de los paraísos fiscales - algunos de ellos, dependientes de ciertos Estados miembros- y el plazo para la adaptación de los ordenamientos nacionales a la decisión comunitaria es el 2 de agosto de 2005. ¿Cuándo lo hará España?
En todo caso, estamos ante un proceso lento, por las dilaciones en la ratificación de los Convenios, por las dificultades derivadas de los diversos sistemas procesales penales, en particular la aplicación del principio de doble incriminación y por las reservas impuestas por algunos Estados que siguen rehusando la asistencia internacional cuando en la conducta delictiva que motiva la solicitud de asistencia concurre una infracción fiscal.
Finalmente, constituye otro grave obstáculo para la eficacia de dicha cooperación la permanencia de estructuras jurídicas como el trust, las fiducias y las fundaciones que, por razón de la opacidad propia de todas ellas, no permite conocer el accionariado de las sociedades y por tanto la titularidad real de los participantes en las operaciones que se investigan.
En la comunidad internacional las expectativas no son mejores. Ante un "espacio financiero mundial", donde la criminalidad cuenta con mecanismos bancarios aptos para servir de cauce a la evasión fiscal o al blanqueo de capitales, la capacidad de reacción, como hemos visto, está fuertemente condicionada por los centros de poder político y financiero.
Como se ha expuesto, la OCDE y el GAFI no solo no impulsan una acción concertada contra los paraísos fiscales sino que los toleran y los aceptan.
Las Recomendaciones del GAFI exigen a las instituciones financieras una "debida diligencia" (DDC) en la "identificación y verificación de la identidad de sus clientes", en la identificación y verificación del "beneficiario final" y en la determinación del "propósito y naturaleza de la relación comercial", especialmente ante operaciones que califica de "mayor riesgo".
Fijando, asimismo, ciertas directrices en las "relaciones de corresponsalía bancaria transnacional", sobre todo ante la incorporación de nuevas tecnologías que favorecen el "anonimato" especialmente en las operaciones que no exigen la presencia física de las partes. Por último, apela a una mayor transparencia de las personas jurídicas para la identificación del accionariado.
Pero el cumplimiento de dichas Recomendaciones por los Estados y por las instituciones financieras es problemático si, además, no se crean instrumentos y formas de control que las hagan efectivas. Y el SEPBLAC en España y las unidades equivalentes en otros Estados no garantizan la eficacia de la persecución de las "operaciones sospechosas" de las grandes entidades financieras.
Pues, en definitiva, la facultad del servicio ejecutivo del Banco de España para colaborar e intercambiar información con las autoridades homólogas de otros Estados -que establece el artículo 16.3 de la Ley- solo puede hacerse "tanto en el marco de convenios y acuerdos internacionales suscritos en esta materia, como de la normativa comunitaria".
Por otra parte, los Convenios europeos e internacionales siguen omitiendo expresa referencia a los paraísos fiscales como espacio ajeno al derecho donde caben toda clase de formas de ocultación del dinero negro. Así ocurre, por ejemplo, con la Convención del Consejo de Europa sobre el blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso de los productos del delito de 1990.
La Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada (ratificada por España el 21 de febrero de 2002,ya en vigor en España) tiene como finalidad promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente aquella forma de delincuencia, en cuanto origina efectos adversos a la sociedad en general y al desarrollo sostenible.
La Convención contiene avances sustanciales como el rechazo del secreto bancario y de la concurrencia de infracciones fiscales como causas para el rechazo de la asistencia judicial internacional. Hace un llamamiento a las Partes para que en la "indagación" de los delitos se preste especial atención al "movimiento del producto del delito o de bienes derivados de la comisión" del mismo".
Exige una capacitación de quienes tiene a su cargo la prevención y represión de estas formas delictivas, que debe estar integrada, entre otras exigencias, por la capacidad para "la detección y vigilancia de los movimientos del producto del delito o de los bienes, el equipo u otros instrumentos utilizados para cometer tales delitos y los métodos empleados para le transferencia, ocultación o disimulación de dicho producto, bienes, equipo o instrumento, así como los métodos utilizados para combatir el blanqueo de dinero y otros delitos financieros".
Finalmente, en el ámbito de la prevención, exige a los Estados que ratifiquen la Convención la adopción de normas para la salvaguarda de la integridad de las entidades públicas y privadas relacionadas con la actividad susceptible de participar en esas formas delictivas, y la transparencia de las personas jurídicas con una exigencia singular en esta materia: "el establecimiento de registros públicos de personas jurídicas y naturales involucradas en la constitución, en la gestión y la financiación de las personas jurídicas."
En todo caso, continua sin hacerse mención de los paraísos fiscales, pese a ser el mayor obstáculo en la cooperación internacional.Todo ello favorece que dichos territorios se mantengan fuera del marco legal internacional con absoluta impunidad. Por tanto, debería continuarse en el empeño de denuncia y de exigencia a las organizaciones económicas internacionales de respuestas efectivas frente a una realidad tan opaca como lesiva a los intereses de todos.
La delincuencia financiera continua aprovechándose de las deficiencias de un ordenamiento nacional e internacional contemporizador con los paraísos fiscales que lleva a los ciudadanos a perder la confianza en la Administración de Justicia de sus países y en las Instituciones internacionales.
(1) Carlos Jiménez Villarejo, ex fiscal jefe Anticorrupción de España, es miembro del Consejo Asesor Científico de la sección catalana de ATTAC.
(*) Conferencia impartida durante las jornadas de ATTAC Cataluña contra la delincuencia financiera y los paraísos fiscales.LA INSIGNIA
Especulación financiera y justicia fiscal
por Carlos Jiménez Villarejo
Attac-Madrid. España, 3 de noviembre.Extracto de la exposición de Carlos Jiménez Villarejo, ponente de Attac-España en el Foro Social Europeo, en la sesión plenaria del pasado 15 de octubre.
La Declaración del Milenio de Naciones Unidas (8/9/2000) proclama como valor fundamental de las relaciones internacionales, entre otros, el de la solidaridad, de tal forma que "los costos y las cargas se distribuyan con justicia, conforme a los principios fundamentales de la equidad y la justicia social". Y asienta la seguridad, entre otros objetivos, en la "lucha contra la delincuencia transnacional en todas sus dimensiones... y el blanqueo de dinero". Así mismo, plantea como una de las condiciones para el desarrollo y la erradicación de la pobreza "la transparencia de los sistemas financieros, monetarios y comerciales", que, ente otros requisitos, debe estar "basado en normas". Establece, por tanto, un marco programático que asocia la justicia social a una triple exigencia, un sistema financiero transparente, aplicable a los movimientos internacionales de capital, hacer frente a la delincuencia transnacional y, desde luego, una regulación eficiente.Ante esta realidad el Tratado de la Unión Europea, según expresa su Preámbulo, impulsa un espacio de libertad, seguridad y justicia a partir de la promoción del "progreso social y económico de sus pueblos" y del "principio de desarrollo sostenible". Presupuestos que deben informar el proceso de aproximación de los ordenamientos nacionales para garantizar mejor y hacer más eficaz la cooperación policial y judicial frente a diversas formas de delincuencia y, en particular, la "corrupción" y el "fraude".
Es decir, estamos ante una economía liberalizada, internacionalizada, con una interdependencia de los mercados, donde la facilidad de desplazamientos, la inmediatez de las comunicaciones y transacciones, los avances tecnológicos y la asimetría de los ordenamientos nacionales, favorecen la actividad delictiva cuando se produce desde o a través de las grandes corporaciones.
La globalización, pues, genera un espacio económico carente de una regulación efectiva, sobre todo, como ahora veremos, en la actividad bancaria. Y, paralelamente, la ausencia de una respuesta punitiva uniforme. Los delincuentes se aprovechan de que, ante formas similares de criminalidad económica continua habiendo distintos niveles de reproche social, de represión penal y de gravedad de las penas. El marco socioeconómico está definido por los siguientes elementos:
1.- Las situaciones de monopolio y oligopolio que permite a un grupo de empresas controlar un sector del mercado.
2.- Concentración de poder en quienes tienen una gran capacidad de decisión sin mecanismos de control.
3.- La falta de transparencia del poder y de las transacciones financieras, fortalecida por el secreto bancario y
4.- Las discrepancias o asimetrías entre los distintos sistemas jurídicos.En este contexto se producen, periódicamente, grandes escándalos financieros, la mayoría de ellos con relevancia penal, como Banesto, Elf Aquitaine, Enron, Worldcom, Parmalat y los que afectan al BBVA y al Banco Santander Central Hispano.
La capacidad de las grandes empresas para quebrantar la normativa que regula su actuación y la fragilidad del sistema capitalista dominado por una creciente desregulación y graves deficiencias de sus sistemas de control han favorecido aquellos hechos.
En primer lugar, ¿por qué no se extiende a ciertas formas más graves de delincuencia financiera el principio de justicia universal?
La comunidad internacional no puede permanecer ajena al reforzamiento de la represión penal ante delitos de carácter transnacional que gozan de espacios de la más absoluta impunidad (los paraísos fiscales) y que se realizan a través de procedimientos sumamente complejos.
La criminalidad financiera tiene como sujeto principal la sociedad anónima que, por tanto, se constituye y actúa bajo la cobertura de la legalidad formal. La "delincuencia económica grave" sólo podrá combatirse eficazmente desde un proceso de armonización, al menos en la definición de los delitos, de los ordenamientos nacionales y de una cooperación internacional, hoy más que insuficiente. Cooperación que el Fiscal General de Jersey se negó a prestar a la autoridad judicial española en la investigación de las cuentas secretas que el grupo bancario BBVA mantenía en dicho territorio por valor de 203.466.540,54 euros.
Si importante es la transparencia de las personas jurídicas, igualmente lo es disponer de una información veraz sobre el movimiento de capitales. Decir movimiento de capitales es decir sistema bancario a través del cual se produce la parte más significativa de la delincuencia económica. En definitiva, la actividad bancaria, en alguna de sus manifestaciones, constituye un factor de riesgo para la comisión de actos delictivos. Entre otras, pueden referirse la "correspondent banking", la banca privada, la banca on-line, las cuentas internas del propio banco, las cuentas bancarias temporales, las "cuentas escoba", las cuentas anónimas, las numeradas y las sociedades filiales de la entidad matriz en el extranjero y, en particular, en jurisdicciones offshore.
El Protocolo del Convenio de asistencia judicial en materia penal de 21 de noviembre de 2001, de la Unión Europea expresa con toda claridad las dificultades en la lucha contra los movimientos de capitales. El Protocolo se fundamenta en la necesidad de adoptar medidas adicionales para combatir "la delincuencia organizada, el blanqueo de capitales y la delincuencia financiera". Para ese fin, los Estados miembros se comprometen a cumplimentar solicitudes de información sobre la titularidad de cuentas bancarias, sobre transacciones y a garantizar el control, durante un período determinado, de las operaciones realizadas en las cuentas que son objeto de investigación. El resultado es que, casi tres años después, el protocolo solo ha sido ratificado por Holanda, un signo más de la resistencia que ofrece la Comunidad Europea para abordar el control de la banca como cauce y partícipe de la delincuencia económica.
¿Por qué no abordar ya, definitivamente, un registro centralizado de cuentas y depósitos bancarios y activos financieros bajo el control de los Bancos Centrales Nacionales?
Otro obstáculo importante para la investigación y la cooperación internacional frente a la delincuencia económica es el secreto bancario. Sin embargo, algunos avances se han producido. El artículo 18.8 de la Convención ya citada de NNUU establece que "los Estados parte no invocarán el secreto bancario para negar la asistencia judicial recíproca". Y en el ámbito europeo, el citado Protocolo de 2001, en el artículo 7 dice que "ningún Estado miembro invocará el secreto bancario para rechazar una cooperación relativa a una solicitud de asistencia policial de otro Estado miembro".
Pero, subsisten serias dificultades en la cooperación internacional en la medida en que la confidencialidad bancaria está presente en muchos ordenamientos europeos, en materia fiscal, confidencialidad que termina por proyectarse también en el ámbito penal. Así se desprende con toda evidencia de la Directiva comunitaria 2003/48/CE, de 3 de junio de 2003, sobre fiscalidad del ahorro. Reconoce que estos movimientos de capital originan "distorsiones que son incompatibles con el mercado interior". Y admite que "mientras Estados Unidos, Suiza, Andorra, Liechtenstein, Mónaco, San Marino y los territorios dependientes y asociados pertinentes a los Estados miembros no apliquen todos medidas equivalentes o idénticas a las previstas en la presente Directiva, la fuga de capitales hacia dichos países y territorios podría hacer peligrar el logro de sus objetivos". La Unión Europea ya había reconocido la realidad de los paraísos fiscales en el Tratado constitutivo de las Comunidad Europea (artículos 182 a 188), pero esta Directiva no solo reconoce explícitamente su condición de territorios privilegiados para la fuga de capitales y la evasión fiscal, sino que reconoce también su condición de países no cooperantes en el suministro de información relevante relacionada con la actividad bancaria.
Otra gran barrera para la transparencia financiera y la cooperación internacional son los paraísos fiscales.
Los centros offshore se definen por diversos criterios, dos de ellos de significación económica pero muy significativa: la ratio entre sociedades constituidas y población residente y la ratio entre depósitos de residentes y de no residentes. Los datos disponibles indican que la población residente en dichos territorios, con escasos miles de habitantes, y las características de su economía local en modo alguno podrían generar la actividad financiera que allí se produce, lo que expresa un grave desequilibrio, es decir movimientos de capitales, que de forma importante solo pueden ser fruto de la evasión fiscal y del blanqueo de dinero. Por ello resulta preocupante que la inversión española en dichos territorios, entre 1998 y 2000, constituyera el 3,4% de la inversión española en el exterior, es decir, aproximadamente 1.219 millones de euros.
El problema es de tal alcance que mereció la atención de la OCDE. En 1998 publica un amplio Informe sobre "La competencia fiscal nociva". En la introducción se dice lo siguiente: "La intención del informe es desarrollar un mejor entendimiento de cómo los paraísos fiscales y los regímenes fiscales preferenciales nocivos, conocidos como 'prácticas fiscales nocivas', afectan a la ubicación de actividades fiscales y otros servicios, erosionan las bases imponibles de otros países, distorsionan los patrones de comercio e inversión y minan la justicia, neutralidad y amplia aceptación social de los sistemas fiscales en general. Tal competencia fiscal nociva disminuye en bienestar global y vulnera la confianza de los contribuyentes en la integridad de los sistemas fiscales."
Como es sabido, el GAFI aprobó en 1990 Cuarenta Recomendaciones, actualmente revisadas, que tienen como finalidad establecer directrices para reducir la vulnerabilidad del sistema financiero al blanqueo de capitales, con una especial atención a los paraísos fiscales que son denominados "Países o Territorios No Cooperantes" (PTNC). Pues bien, en junio de 2001 fueron retirados de la lista de paraísos fiscales, a aquellos efectos, las Islas Caimanes, Las Bahamas, República de Panamá y Principado de Liechtenstein, en octubre de 2002 la República de Dominica, y, posteriormente, ha retirado también de la lista San Vicente y las Granadinas. Según dicho Organismo debe suponerse que los citados territorios ya no deben ser considerados paraísos fiscales por su compromiso a aplicar las Recomendaciones.
En este marco, resulta condenable la presencia de la banca española en los paraísos fiscales. Particularmente, cuando estamos ante el fenómeno conocido como de banca privada, consistente en los servicios especializados y personalizados que el banco ofrece a clientes, normalmente de una fortuna personal considerable, residente en España, servicios que consisten en ofrecer productos financieros opacos, que, ocultando la titularidad de los clientes sirven para deslocalizar rentas o patrimonios. Asimismo, las sociedades filiales constituidas por las entidades bancarias en los centros offshore suele determinar que la cabecera del grupo rechace informar sobre ellas alegando la diferente personalidad jurídica de la filial offshore.
La realidad defraudatoria exige, entre otras medidas, que los Bancos Centrales Nacionales impongan determinadas condiciones a los grupos bancarios para operar en los paraísos fiscales. Y, particularmente, establecer rigurosas condiciones previas para operar en los paraísos fiscales como exigir la documentación contable y cualquier información con trascendencia tributaria. Así mismo deberá exigirse la identificación de los clientes que operen en dichos territorios a través de las filiales de las entidades financieras.
Aquí se ha producido una importante inflexión. El Banco de España, en la Memoria de supervisión bancaria correspondiente a 2003, llama la atención sobre la expansión internacional de la banca a través de los "establecimientos off-shore", confirmando plenamente los motivos de las denuncias planteadas por organizaciones como Attac.
El Banco de España admite la realidad de los paraísos fiscales como espacio de la actividad bancaria. Sin embargo, reconoce el problema como grave en cuanto puede afectar a los "posibles riesgos de reputación" de las entidades por su actuación en los "centros financieros off-shore". El Banco de España reconoce lo que es un secreto a voces, que la banca desarrolla a través de sus filiales en dichos centros actividad propia de banca privada con residentes españoles, que los fondos captados en dichos centros se "remansan" en el mismo y que hay serios problemas en "la identificación precisa y documentada del cliente final" de los depósitos fiduciarios constituidos por las filiales offshore del grupo en la entidad matriz.
En todo caso, resulta inadmisible que la comunidad internacional, particularmente Estados Unidos, Gran Bretaña y los Estados europeos ya mencionados, mantengan el principio de la disparidad fiscal y toleren y acepten los paraísos fiscales, fuente de injusticias y de desigualdades, mediante un ejercicio abusivo y perverso del principio de soberanía cuando están en juego, como es el caso, principios básicos de la convivencia internacional. Máxime, desoyendo llamadas constantes de colectivos académicos y jurisdiccionales contra los paraísos fiscales como L'appel de Génève (octubre de 1996), la Declaración de París (junio de 2003) y las conclusiones de penalistas del Programa Grotius (abril de 2002).
Sin embargo, periódicamente, la cuestión estalla y entonces, solo entonces, se hacen llamadas apresuradas y escasamente creíbles para afrontar una realidad tan evidente como perniciosa.
Así, con motivo de la crisis empresarial de la sociedad italiana Parmalat, el Parlamento Europeo, el 19 de febrero de 2004, aprueba una resolución que, entre otras consideraciones, dice lo siguiente: "que se aceleren las negociaciones en los foros internacionales (Foro sobre la estabilidad financiera del G8, OCDE, GAFI y otros), encargados de establecer directrices sobre los centros territoriales y otros paraísos financieros opacos" solicita a la Comisión que "consideren la conveniencia de revisar las normas y principios de la OCDE sobre […] la liberalización de los movimientos de capital para reforzar la protección de los inversores".
Estamos, pues, ante un problema de gran alcance que precisa de respuestas nacionales y multilaterales como condición necesaria para un desarrollo equilibrado y sostenible de los pueblos. El presupuesto de todas ellas es la constatación de que la línea divisoria entre las conductas punibles de blanqueo de capitales y las distintas formas de delincuencia financiera es prácticamente inexistente. Los paraísos fiscales subsisten como única expresión y a la vez baluarte de los negocios ocultos, del dinero sucio, de un secretismo que impide saber si los flujos económicos que protegen proceden del tráfico de drogas, del tráfico de personas, del tráfico de armas o de la fraudulenta evasión fiscal. En definitiva, "los flujos de evasión fiscal son, por lo común, los mismo flujos que emplean las organizaciones criminales para disimular los beneficios de su tráfico".
Londres, 15 de octubre del 2004
LA INSIGNIA
Diez razones para votar por Llamazares - por Carlos Jiménez Villarejo
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